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杨红伟:中国交易场所基本监管规范透视
来源:互联网 | 作者:大连结算所 | 发布时间: 2016-11-24 | 1568 次浏览 | 分享到:

一、问题
 

国发〔2011 38 号《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》指出:我国一些交易场所未经批准违法开展证券期货交易活动,有些交易场所存在严重投机和价格操纵行为;个别交易场所股东直接参与买卖,甚至发生管理人员侵吞客户资金、经营者卷款逃跑等问题。这些问题如发展蔓延下去,极易引发系统性、区域性金融风险,甚至影响社会稳定。因此,从国家层面制定了相关文件并进行清理整顿,但全国交易场所管理一直处于“管了又乱,乱了再管”的恶性循环中。出现这种现象的根源有两个,一个是行政监管乏力,一个是投资者法律意识不强。行政监管乏力的主要症结在于中央层面未形成强有力的统一监管权力,地方层面监管权力分散且懒政不为。投资者法律意识不强的主要症结在于从众心理及投机心理导致法律无视。

因此,从投资者法律意识不强的角度而言,有必要历清交易场所合法性重大问题及基本规范。


二、交易场所的内涵与外延
 

根据国发 〔2011 38 号《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》、(国办发〔201237号)《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》交易场所是指为所有市场参与者提供平等、透明交易机会,具有较强的社会性和公开性的进行有序交易的平台。

需要明确的是,纳入国家监管范围的交易场所是指包括从事权益类交易、大宗商品中远期交易以及其他标准化合约交易的各类交易场所,包括名称中未使用“交易所”字样的交易场所,但仅从事车辆、房地产等实物交易的交易场所除外。

网上商城如淘宝、京东等网上商城组织的交易活动,属于实体商品的一种销售行为,需要遵守《合同法》等相关法律法规以及商品流通领域的政策文件。但如果一些交易场所通过网上商城开展业务,则应当遵守国发〔201138号和国办发〔201237号文件等清理整顿政策的相关规定,不得以集中交易方式进行标准化合约交易。


三、 交易场所规范法律渊源
 

规范交易场所的核心法律文件主要如下:

(一)国务院发布    

《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》(国发〔201138号)

《关于清理整顿各类交易场所的实施意见》(国办发〔201237号)

《关于进一步推进排污权有偿使用和交易试点工作的指导意见》(国办发〔201438号)

《关于引导农村产权流转交易市场健康发展的意见》(国办发〔201471号)

(二)部委联合发布

《建立和完善知识产权交易市场指导意见》(发改企业〔20073371号)

《关于加强黄金交易所或从事黄金交易平台管理》(银发〔2011301号)

《关于贯彻落实国务院决定加强文化产权交易和艺术品交易管理的意见》(中宣发〔201149号)

《商品现货市场交易特别规定(试行)》(商务部令2013年第3号)

(三)各部委发布

《关于规范证券公司参与区域性股权交易市场的指导意见(试行)》的通知(证监会公告〔201220号)

《关于发布证券公司参与区域性股权交易市场业务规范》(中证协发〔201317号)

《关于禁止以电子商务名义开展标准化合约交易活动》(证监发〔201374号)

《关于开展碳排放权交易试点工作》(发改办气候〔20112601号)

《关于深入推进煤炭交易市场体系建设的指导意见》(发改运行〔2014967号)

《碳排放权交易管理暂行办法》(国家发展和改革委员会令第17号)

《关于大宗商品交易市场限期整改有关问题》(商建发〔2007138号)

《关于贯彻落实国务院决定做好各类交易场所清理整顿工作的意见》(工商企字〔2011234号)

《关于加强商品交易市场规范管理的指导意见》(工商市字〔2013210号)

《关于上海航运交易所管理规定》(交通部令〔1996〕第8号)

《关于加强艺术品市场管理工作》(文市发〔201155号)

(四)地方性规定

根据《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》(国发〔201138号)、《关于清理整顿各类交易场所的实施意见》(国办发〔201237号)的规定及授权,各省级人民政府制定了交易场所管理规定行政规章或规范性文件。具有代表性的如:《北京市交易场所管理办法(试行)》(京政发〔201236号)、《北京市交易场所管理办法实施细则》(京金融〔201627号);《山东省权益类交易场所管理暂行办法》(鲁政办发〔201429号)是国内首个单独规范权益类交易场所管理的规范性文件。


四、交易场所的审核与批准
 

1、名称中含有“交易所”字眼的交易场所的审批权限

根据《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》(国发〔201138号)规定,为规范交易场所名称,凡使用“交易所”字样的交易场所,除经国务院或国务院金融管理部门批准的外,必须报省级人民政府批准;省级人民政府批准前,应征求联席会议意见。未按上述规定批准设立或违反上述规定在名称中使用“交易所”字样的交易场所,工商部门不得为其办理工商登记。

2、名称中不含有“交易所”字眼的交易场所的审批权限

根据证监会20131025日《清理整顿各类交易场所主要问题及解答》,名称中未使用“交易所”字样的,具体审批程序、监管部门、监管流程由省人民政府自行决定。根据国发〔201138号和国办发〔201237号文件的规定,省级人民政府应按照“总量控制、合理布局、审慎审批”的原则,审慎批准设立各类交易场所。

3、分支机构审批

根据《关于清理整顿各类交易场所的实施意见》(国办发〔201237号)第四条规定,从事权益类交易、大宗商品中远期交易以及其他标准化合约交易的交易场所,原则上不得设立分支机构开展经营活动。确有必要设立的,应当分别经该交易场所所在地省级人民政府及拟设分支机构所在地省级人民政府批准,并按照属地监管原则,由相应省级人民政府负责监管。凡未经省级人民政府批准已设立运营的经营性分支机构,要按照上述要求履行审批程序。违反上述规定的,各地工商行政管理部门不得为分支机构办理工商登记,并按照工商管理相关规定进行处理。

4、常见的规避审批的违法行为

根据行政许可主体专属性的基本要求,挂靠、合资、合作、设立子公司均为规避行政许可的行为,不产生行政许可的法律效力,视为未经行政许可。
 

五、名称中含与不含“交易所”字眼的交易场所监管规则的适用
 

根据《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》(国发〔201138号)第三条规定及证监会20131025日《清理整顿各类交易场所主要问题及解答》,无论名称中是否有“交易所”字样,除国务院兼容管理部门批准设立从事金融产品交易外,任何交易场所的交易产品,交易方式都不能违反国发[2011]38号文、国办发[2012]37号文的规定。
 

六、各类交易场所监管职能机构
 

1、中国证监会负责监管的交易场所

根据《证券法》、《期货交易管理条例》等法律法规的规定,中国证监会负责监管的交易场所包括证券交易所和期货交易所,具体包括上海证券交易所、深圳证券交易所;上海期货交易所、大连商品交易所、郑州商品交易所、中国金融期货交易所;此外,根据国务院相关文件规定,证监会还负责监管全国中小企业股份转让系统有限责任公司。

2、省级人民政府负责监管的交易场所

国发〔201138号和国办发〔201237号文件规定,除经国务院或国务院金融管理部门批准设立从事金融产品交易的交易场所外,其他交易场所均由省级人民政府按照属地管理原则负责日常监管、违规处理和风险处置。各省级人民政府要制定本地区各类交易场所监管制度,明确各类交易场所的监管机构和职能,加强日常监管,建立长效机制。

3、人民银行负责监管的交易场所

根据《中国人民银行、公安部、工商总局、银监会、证监会关于加强黄金交易所或从事黄金交易平台管理的通知》的规定,上海黄金交易所和上海期货交易所是经国务院批准或同意开展黄金交易的交易所,其中上海黄金交易所由人民银行负责监管,上海期货交易所由中国证监会负责监管。

4、部际联席会议的工作职责

根据国发〔201138号文件和《国务院关于同意建立清理整顿各类交易场所部际联席会议制度的批复》(国函〔20123号)的规定,清理整顿各类交易场所部际联席会议(以下简称“联席会议”)由中国证监会和其他20多个部委共同组成,其主要职责是统筹协调有关部门和省级人民政府开展各类交易场所清理整顿工作,督导建立对交易场所和交易产品的规范管理制度。联席会议不代替国务院有关部门和省级人民政府的监管职责。督导是联席会议推动各省级人民政府开展清理整顿工作的方式之一,是一个持续不断的工作过程,主要是统筹协调各省级人民政府对清理整顿工作的整体部署安排,提供相关政策解释和指导,要求各地加强监管制度建设、建立长效管理机制等。联席会议日常办事机构设在证监会,承担日常工作,落实联席会议的有关决定。


七、交易场所交易禁止规则
 

根据《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》(国发〔201138号)第三条、《关于清理整顿各类交易场所的实施意见》(国办发〔201237号)第 ,以下交易规则被明令禁止:

(一)禁止将任何权益拆分为均等份额公开发行

禁止任何交易场所利用其服务与设施,将权益拆分为均等份额后发售给投资者,即属于“均等份额公开发行”。股份公司股份公开发行适用公司法、证券法相关规定。

需要指出的是,有的公司称他们是国家政策扶持企业,可以做艺术品份额化交易,保证资金安全,收益可观,这种交易方式违反国办发〔201237号文件规定,任何交易场所利用其服务与设施,将权益拆分为均等份额后发售给投资者,即属于“均等份额公开发行”。文化艺术品份额化交易不仅违反国家政策,同时还经常伴随着价格操纵、规则随意变动等违规行为,同时对艺术品真伪、价值等缺乏权威认定,导致价格虚高、暴涨暴跌,可能严重损害投资者权益,蕴藏较大的风险。

(二)禁止采取集中交易方式进行交易

集中交易是与单向竟价交易相对的一个概念。根据《商品现货市场交易特别规定(试行)》第九条规定,单向竞价交易,是指一个买方(卖方)向市场提出申请,市场预先公告交易对象,多个卖方(买方)按照规定加价或者减价,在约定交易时间内达成一致并成交的交易方式。我们平时所称的拍卖、拍买都属于单向竞价。“集中交易方式”包括集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等交易方式,但协议转让、依法进行的拍卖不在此列。

关于电子竟价,需要指出的是,根据国发〔201138号和国办发〔201237号文件,以及国资委《企业国有产权交易操作规则》(国资发产权[2009]120号)的相关规定,交易场所可以通过电子化的竞价方式开展买方单向竞价,这种单向的电子竞价方式,符合国家政策。但根据国务院文件规定,不得通过电子平台开展买卖双向竞价,包括不得开展集合竞价、连续竞价、电子撮合等。

目前一些文化类交易场所开展邮币卡交易业务,采取连续竞价交易方式,大量自然人投资者参与,这种交易方式违反国发〔201138号和国办发〔201237号文件规定。这些交易场所吸引大量自然人投资者参与,甚至通过恶意炒作、操纵市场等违规行为获取不正当收益,严重损害投资者的合法权益。一旦这些交易出现崩盘现象,可能导致投资者血本无归,风险很大。

(三)禁止将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易

“标准化交易单位”是指将股权以外的其他权益设定最小交易单位,并以最小交易单位或其整数倍进行交易。“持续挂牌交易”是指在买入后5个交易日内挂牌卖出同一交易品种或在卖出后5个交易日内挂牌买入同一交易品种。

目前,国家发改委等有关部委正在北京、上海、深圳等地推进开展碳排放权交易试点。碳排放权交易应符合国发〔201138号和国办发〔201237号文件规定,不得将权益拆分为均等份额公开发行,不得采取集中竞价、做市商等集中交易方式进行交易;不得将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易,任何投资者买入后卖出或卖出后买入同一交易品种的时间间隔不得少于5个交易日。

这里需要正确理解的是,国发〔201138号和国办发〔201237号文件禁止的不是持续挂牌交易,禁止的是构成标准化交易单位的持续挂牌交易。

(四)禁止权益持有人累计超过200

除法律、行政法规另有规定外,任何权益在其存续期间,无论在发行还是转让环节,其实际持有人累计不得超过200人,以信托、委托代理等方式代持的,按实际持有人数计算。

(五)禁止以集中交易方式进行标准化合约交易

“标准化合约”包括两种情形:一种是由交易场所统一制定,除价格外其他条款固定,规定在将来某一时间和地点交割一定数量标的物的合约;另一种是由交易场所统一制定,规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物的合约。

根据《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》(国发〔201138号),除依法经国务院或国务院期货监管机构批准设立从事期货交易的交易场所外,任何单位一律不得以集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式进行标准化合约交易。

需要明确的是,这里禁止的不是标准化合约交易,而是以集中方式进行的标准化合约交易。

需要指出的是,一些电子商务公司等机构虽名称不含“交易所”、“交易中心”、“交易市场”等交易字样,但在实际运营中进行标准化合约的违规交易。这些机构都应当遵守国发〔201138号和国办发〔201237号文件等清理整顿政策的相关规定。针对一段时期部分公司以电子商务名义,采取集中交易方式进行标准化合约交易的情况,中国证监会、国家发展改革委、工业和信息化部、商务部、国家工商总局、中国银监会六部委于201312月联合发布《关于禁止以电子商务名义开展标准化合约交易活动的通知》(证监发〔201374号),对此类违规行为进一步重申有关要求。

(六)禁止未经国务院相关金融管理部门批准,设立从事保险、信贷、黄金等金融产品交易的交易场所,其他任何交易场所也不得从事保险、信贷、黄金等金融产品交易

  《关于清理整顿各类交易场所的实施意见》(国办发〔201237号)规定,商业银行、证券公司、期货公司、保险公司、信托投资公司等金融机构不得为违反上述规定的交易场所提供承销、开户、托管、资产划转、代理买卖、投资咨询、保险等服务;已提供服务的金融机构,要按照相关金融管理部门的要求开展自查自清,并做好善后工作。


八、关于分散式柜台交易
 

目前一些交易场所以白银为主要交易对象,不通过自身交易形成价格,而是将彭博、路透等机构发布的境外实时价格换算为人民币价格,由会员单位在此基础上加减一定点差提供买卖报价,与个人为主的客户进行T+0连续交易。这些交易均为高杠杆交易,大都以反向对冲方式了结,基本无实物交割。其交易模式为“分散式柜台交易”,即交易场所发展会员、会员又发展代理商和居间商,层层招揽客户,会员与客户对赌。这些交易场所名为现货交易场所,实为投机炒作平台,对实体经济没有积极作用,还因个人客户亏损累累而引发大量投诉与纠纷,影响社会和谐稳定。

从性质上看,“分散式柜台交易”属于国发〔201138号文件禁止的做市商交易方式,且T+0交易方式违反了“禁止标准化单位持续挂牌交易”的规定。参与这类交易场所交易风险极大,一是“分散式柜台交易”方式使得经纪商会员和投资者之间存在严重的利益冲突,出于经济利益的诱惑,侵害投资者权益的情况时有发生;二是这类交易场所一般通过交易规则限制投资者提取实物,鼓励投资者频繁交易,造成价格剧烈波动,给投资者造成亏损风险的同时还使其承担高额的手续费负担。因此,投资者应当远离这类违规交易。


九、北京市交易场所监管基本规则
 

1、监管范围

《北京市交易场所管理办法(试行)》(京政发〔201236号)第二条规定,本办法适用于在北京市行政区域内依法设立的,从事权益类交易、大宗商品交易以及其他标准化合约交易的交易场所,包括名称中未使用“交易所”字样的交易场所,但不包括仅从事车辆、房地产等实物交易的交易场所,也不包括由国务院金融管理部门履行日常监管职责的从事金融产品交易的交易场所。外地交易场所在本市设立分支机构的管理,亦适用本办法。

2、股东资格

《北京市交易场所管理办法实施细则》(京金融〔201627号)第六条规定,交易场所控股股东原则上须为法人机构,且同时符合下列条件:(1)净资产不低于1亿元人民币;(2)申请的交易范围须与其现有主营业务相符,且在该业务领域内处于领军地位;(3)出资结构清晰,具有规范的内部治理结构和健全的内部控制制度;(4)近三年内信用记录良好,无违法违规记录。交易场所的其他法人股东,须同时符合以下条件:(1)从事正常经营活动,具有相关行业背景,净资产不低于1000万元人民币;(2)符合本条第1.3)、(4)项规定的条件。交易场所的自然人股东,个人金融资产不低于500万元人民币,无犯罪记录,且须符合本条第1.4)项规定的条件。

3、注册资本

《北京市交易场所管理办法实施细则》(京金融〔201627号)第七条规定,新设交易场所名称中使用“交易所”字样的,注册资本最低限额为1亿元人民币。其他新设交易场所注册资本最低限额为5000万元人民币。交易场所在申请开业前,注册资本需实际缴付。

4、先批后照

《北京市交易场所管理办法实施细则》(京金融〔201627号)第十二条规定,交易场所在获得市金融工作部门批复后1个月内到工商行政管理部门办理注册登记手续,在办理注册登记手续后的5个月内经区金融工作部门向市金融工作部门申请开业。

5、交易品种

《北京市交易场所管理办法实施细则》(京金融〔201627号)第十二条第一项规定,上线交易品种及其交易制度须与设立审批时报批的材料相符,否则不得开业。第十七条第八项规定,交易场所变更交易品种,应当到市金融工作部门备案。

6、系统安全

《北京市交易场所管理办法实施细则》(京金融〔201627号)第十二条第二项规定,交易系统须符合安全、稳定、合规标准,并提交有资质第三方出具的业务系统安全测评报告和业务系统检测报告,否则不得开业。

7、协会自律

《北京市交易场所管理办法实施细则》(京金融〔201627号)第十二条第四项规定,交易场所应当自愿加入行业自律组织或已递交加入行业自律组织申请,否则不得开业。

 8、登记结算

《北京市交易场所管理办法实施细则》(京金融〔201627号)第十二条第四项规定,交易场所应当已接入登记结算平台,并签订了登记结算协议,否则不得开业。

9、备案管理

《北京市交易场所管理办法实施细则》(京金融〔201627号)第十七条规定, 交易场所变更下列事项之一的,需到市金融工作部门备案: 变更名称、变更注册资本、变更住所(不含第十三条第5.1)项)、变更法定代表人、变更董事、监事、高级管理人员、变更股东(不含第十三条第5.2)项)、修改章程、变更交易品种(不含第十三条第3项)、变更交易规则(不含第十三条第1项、注销、市金融工作部门认为需要备案的其他事项。

10、变更审批

《北京市交易场所管理办法实施细则》(京金融〔201627号)第十三条规定,交易场所申请变更下列事项之一的,须经审批后方能进行变更,即因变更交易品种或交易方式而变更交易规则的、因调整交易范围而调整企业经营范围的、在市政府批准的交易范围内,新设涉众(面向不特定自然人投资者)交易品种的、分立或合并、其他重大事项,包括以下情形:(1)住所迁出本市或迁出原区行政区域的;(2)控股股东或实际控制人发生变更;(3)市金融工作部门认为需要审批的其他重大事项。

11、经营管理

根据《北京市交易场所管理办法实施细则》(京金融〔201627号)第三章的规定,交易场所应当:

1)交易场所须制定依法合规的交易规则,交易规则中须对交易品种、交易方式等作出明确规定,并及时在交易场所网站上对外公布。

2)交易场所须制定依法合规的风险控制制度、信息披露制度、投资者适当性制度、公平交易制度、投资者信息保密制度、会员管理制度和纠纷解决制度等,并及时在交易场所网站上对外公布。

3)交易场所须制定会员管理制度,严格准入标准,加强会员管理。会员不得通过盈利承诺等欺骗手段诱导投资者入市交易,不得进行代客交易,不得拒绝投资者进行其账户信息查询,不得收取客户交易资金。

4)交易场所须对应每种不同交易制度制定相应投资者适当性管理制度,严格投资者准入要求。交易场所在投资者开户前,须进行必要的风险提示,做好风险承受能力测试,签订入市协议书、交易资金第三方存管协议等合同,并加强投资者教育,向投资者充分揭示交易市场存在的投资风险,提示投资者谨慎投资,并做好相关材料的留存归档。

5)交易场所须向市金融工作部门指定的信息监测平台报送信息。

6)交易场所须严格按照工商管理部门和行业监管部门核准的业务范围、经营品种、交易制度依法经营,不得非法吸收公众资金或者变相吸收公众资金,不得通过公开方式发布募集资金的广告或虚假宣传,不做保本付息、定期回购或给付回报的承诺。

7)交易场所须设立风险控制部门,加强风险控制制度建设,开展异常情况处理、违约处理、风险处置和应急处置等有关风险控制工作。交易场所须建立与所从事交易的业务性质、规模和复杂程度相适应的风险控制制度和体系,根据交易品种、交易方式和交易规则等具体情况,对不同类别的风险进行有效的识别、度量、防范和处置,满足风险控制的实际需要。

8) 交易场所须建立年度审计制度,审计报告上报市区两级金融工作部门。

【作者简介】杨红伟,法学硕士,金融投行法务网首席律师,律师业务以私募基金为主线贯穿新三板挂牌、公司上市、并购重组及整个资本市场,专注于金融投行刑事、民事、行政、涉外诉讼及非诉法务。